Опросы работников инспекторами Гоструда и не только…

Опубликовано в БУХГАЛТЕРИИ № 42 (1289) от 16 ОКТЯБРЯ 2017 года


Охрана труда

Олег ЮДИН, юрист


Постановлением от 26.04.2017 г. № 295 Кабмин утвердил Порядок осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о труде (далее — Порядок № 295), который вступил в силу 16.05.2017 г. Этот порядок ждали все — и государственные чиновники, потирая руки в предвкушении возможности выписать предпринимателям огромные штрафы, и предприниматели, понимая, что в их жизни появляется новая проблема, связанная с контролем.

Ранее на страницах газеты «Бухгалтерия» мы рассматривали вопросы, связанные с реализацией инспекторами Гоструда некоторых полномочий, предусмотренных Порядком № 295(1). В этой же статье мы рассмотрим проблему, связанную с возможностями контролеров осуществлять опросы работников.

Кто может задавать вопросы?

Для ответа на этот вопрос нам предстоит разобраться с нормой пп.3 п.11 Порядка № 295, согласно которой инспекторы труда при наличии служебного удостоверения беспрепятственно, без предварительного уведомления имеют право наедине или в присутствии свидетелей задавать руководителю и/или работникам объекта посещения вопросы, касающиеся законодательства о труде, и получать по ним устные и/или письменные пояснения.

Напомним, что правоотношения, связанные с проверками, регулируются не только Порядком № 295, но и положениями Конвенции № 81(2). А в п.«с» и п.«і» ч.1 ст.12 Конвенції № 81 сказано, что инспекторы труда, снабженные документами, удостоверяющими их полномочия, имеют право осуществлять любые проверки, контроль или расследования, которые они могут счесть необходимыми, чтобы удостовериться в том, что законодательные положения четко соблюдаются и, в частности, наедине или в присутствии свидетелей допрашивать предпринимателя или персонал предприятия по всем вопросам, относящимся к применению правовых норм. Как видим, Конвенция № 81 оперирует уже практически термином «допрос», а не «опрос».

А согласно действующему законодательству допрос — это следственное действие, которое возможно осуществить только после внесения сведений о преступлении в ЕРДР (ст.214, 223, 224 УПКУ). Инспектор труда при всем своем желании не сможет провести допрос, поскольку не является субъектом, уполномоченным на осуществление следственных действий. Поэтому использование термина «допрос» в Конвенции № 81 следует рассматривать не более чем ошибку перевода(3). Такие ошибки уже встречались в нашей законодательной практике, когда именно из-за недостатков перевода на украинский язык пришлось, например, заново переводить текст Конвенции от 04.11.50 г. «О защите прав человека и основных свобод».

В пользу того, что Конвенция № 81 содержит ошибку перевода, когда вместо «опроса» написали «допрос», свидетельствует и текст Конвенции Международной организации труда № 129 1969 года об инспекции труда в сельском хозяйстве, которая по своему содержанию является полным аналогом Конвенции № 81, но имеет иную сферу применения — сельское хозяйство.

Так, в п.«с» и п.«i» ч.1 ст.16 Конвенции № 129 отмечено, что инспекторы труда, обеспеченные документами, удостоверяющими их полномочия, имеют право на осуществление контроля, проверки или расследования, которые они могут счесть необходимыми, чтобы удостовериться в том, что законоположения строго соблюдаются и, в частности, «наедине или в присутствии свидетелей опрашивать работодателя или персонал предприятия или любое другое лицо, работающее на предприятии, по всем вопросам, относящимся к применению законоположений».

Как видим, эта норма прямо говорит о праве произвести именно опрос, а не допрос. И в дальнейшем мы будем исходить из того, что инспектор труда вправе лишь опрашивать работодателя и его работников, а не допрашивать. Однако при осуществлении права инспектора труда на проведение опроса возникает множество технических проблем, которые весьма усложняют реализацию этих полномочий. Рассмотрим каждую из них отдельно.

Наедине или нет

Первой проблемой реализации полномочий является положение пп.3 п.11 Порядка № 295, согласно которому инспекторы труда при наличии служебного удостоверения беспрепятственно, без предварительного уведомления имеют право наедине или в присутствии свидетелей опрашивать работников предприятия. Отметим, что аналогичная формулировка содержится в п.«i» и п.«с» ч.1 ст.12 Конвенции № 81. Однако ни Порядок № 295, ни Конвенция № 81 не дают ответа на вопрос, кто же имеет право выбирать, как именно прозводить опрос: наедине или в присутствии свидетелей?

При проведении проверки задействованы интересы трех сторон — инспекции труда, предприятия и работника. Так имеет ли право работодатель требовать присутствия свидетелей при опросе его работников? Ведь его интересы могут пострадать от злоупотреблений со стороны инспекторов труда. А не очень грамотного в правовых вопросах работника можно легко запутать, и он даст такие пояснения, которые будут весьма далеки от истины, однако на их основании можно будет легко выписать штраф.

Совершенно не ясно, что делать, если инспектор требует опроса наедине, а работодатель возражает. Либо возражает работник. Либо какой-то еще вариант из многообразия возможных. Однако лицо, которое вправе принимать окончательное решение в этом вопросе, не установлено в нормативном акте. И на практике спор о том, как именно производить опрос, может длиться дольше, нежели срок проведения самой проверки.

Даже если будет принято решение, что опрос будет происходить «в присутствии свидетелей», то, опять-таки, непонятно, как реализовать это положение. Сложность заключается в том, что законодательно не установлено, кто такие «свидетели», в присутствии которых инспектор труда может провести опрос.

Могут ли быть свидетелями другие работники проверяемого предприятия, включая директора, или нужно искать каких-либо совершенно посторонних людей? Также не ясно, кто именно должен привлекать свидетелей: работник, работодатель или инспектор?

Неурегулированность этих вопросов позволит грамотному юристу легко парализовать инициативу инспектора опросить работников предприятия.

Техническая фиксация опроса

Рассматривая вопрос реализации полномочий инспектора по опросу работников предприятия, следует также учитывать, что согласно пп.6 п.11 Порядка № 295 инспекторы труда при наличии служебного удостоверения беспрепятственно, без предварительного уведомления имеют право фиксировать проведение инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений средствами аудио-, фото- и видеотехники. То есть формально Порядок № 295 вроде предоставил право осуществления технической фиксации инспекционного посещения только инспектору.

Однако если обратиться к Закону о госнадзоре(4), то окажется, что такими правами обладают и предприятия, в отношении которых осуществляется проверка, поскольку ч.8 ст.4 предусмотрено, что органы государственного надзора (контроля) и субъекты хозяйствования имеют право фиксировать процесс осуществления планового или внепланового мероприятия или каждое отдельное действие средствами аудио- и видеотехники, не препятствуя осуществлению такого мероприятия.

Если эти права соотнести с процедурой опроса работника, то получается, что работодатель вправе требовать, чтобы весь опрос, который является неотъемлемой частью проверки, был записан средствами аудио- и видеофиксации. И эти права не могут быть ограничены, поскольку законодательством этого не предусмотрено. Но что же делать инспектору, если и он, и работник желают побеседовать «наедине», а работодатель как бы и согласен, однако с оговорочкой, что он, например, над собеседниками камеру разместит для видеофиксации и еще микрофоны к ним прикрепит?

И получается еще одна патовая ситуация, которая при умелом ее использовании полностью нивелирует процедуру опроса наедине.

Любознательным в ответ молчание

Не секрет, что проверяющие лица страдают неизлечимым сверхлюбопытством. Они стараются заглянуть в каждый уголочек, в каждую дырочку и выудить у ничего не подозревающего работника максимум информации, даже если она не относится к цели проверки. Но подобное любопытство следует сразу же пресекать.

Излишне любопытному инспектору стоит напомнить, что согласно положениям пп.3 п.11 Порядка № 295, а также п.«i» и п.«с» ч.1 ст.12 Конвенции № 81 предметом опроса работников может быть исключительно применение правовых норм трудового права. Никакие иные темы инспектор не вправе обсуждать с работником и работодателем.

После ознакомления с новыми полномочиями инспекторов труда многие предприниматели провели инструктажи и тренинги среди своих работников, на которых отрабатывался один единственный навык — молчать, когда тебя пытаются опросить.

Дело в том, что хотя Порядком № 295 и Конвенцией № 81 инспектору предоставлено право проводить опрос, это вовсе не означает, что работник обязан отвечать на такие вопросы. В качестве правовой нормы для отказа следует ссылаться на ст.63 Конституции Украины, согласно которой лицо не несет ответственности за отказ давать показания или пояснения в отношении себя, членов семьи или близких родственников, круг которых определяется законом.

Отметим, что рассматриваемое право инспектора на опрос распространяется исключительно на работников, включая руководителей предприятий. Никаких иных лиц, находящихся в помещении, инспектор не имеет права опрашивать. А теперь элементарная задачка: как инспектору узнать в присутствующих в помещении именно работника, если они все молчат либо вообще уходят из помещения? Кстати, для информации, инспектор труда не имеет право кого-либо задерживать.

Несмотря на то, что Украина согласно нормам Конституции Украины является правовым государством, правовой нигилизм чиновников не перестает удивлять. Например, предоставив инспектору право производить опросы работников, чиновники позабыли уравновесить это право гарантией правовой помощи, которая бы защитила опрашиваемого от нарушений со стороны инспекторов труда. Согласно положениям Порядка № 295, инспектор не обязан информировать опрашиваемого о его правах на отказ от дачи пояснений, а также о его праве на правовую помощь.

Однако ничего же не препятствует применению прямой нормы ст.59 Конcтитуции Украины, согласно которой каждый имеет право на профессиональную юридическую помощь. Следовательно, как только инспектор возжелает произвести опрос работника, этот работник имеет полное право потребовать адвоката.

 

ОБРАЗЕЦ

 

Начальнику ГУ ДФС в ________ області

___________________________________

П І Б ______________________________

Дата народження____________________

Місце роботи_______________________

Місце проживання___________________

___________________________________

___________________________________

Телефон___________________________

 

Пояснення

По суті заданих питань можу пояснити таке:

Я, _________________________________працюю у:___________________________________

_______________________________________________________________________________

на посаді__________________________________________ з __________ р. по __________ р.,

за адресою _____________________________________________________________________

моя заробітна плата на місяць становить ___________________________________________,

графік роботи (працівника)________________________________________________________,

час роботи з ______________ до _______________

вихідні дні _____________________________________________________________________.

1. Укладався чи ні трудовий договір ________________________________________________________________________________

2. Трудова книжка передана чи ні суб’єкту господарювання

________________________________________________________________________________

3. Режим роботи Господарської одиниці
з __________________ до _______________________

4. Вихідні дні Господарської одиниці _______________________________________________

5. Переодичність виплати заробітної плати _______________________________________________________________________________,

заборгованість з виплати заробітної плати _______________________________________________________________________________,

місце отримання заробітної плати __________________________________________________,

хто виплачує заробітну плату ______________________________________________________

_______________________________________________________________________________.

6. Хто працює разом з Вами в Господарській одиниці (зазначити П І Б та посаду працівників) ________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________

 

Все хотят все знать

Как и ожидалось, установленные запредельные размеры штрафов породили враждебную по отношению к предпринимателям активность государственных органов. Так, автору довелось познакомиться со стандартным «опросником», с которым к одному работодателю пришли представители из налогового органа областного уровня и попытались получить соответствующие пояснения непосредственно у его работников (вид опросника воспроизведен ранее).

Вот такие вопросы хотел задать инспектор из ГФС и вот такую информацию он хотел получить. Причем вся информация должна была быть изложена, а значит, зафиксирована на бумажных носителях самими работниками предприятия.

Но давайте разберемся, а имеет ли право налоговый инспектор из органа ГФС проводить подобного рода опросы? Согласно п.80.6 ст.80 НКУ «при проведении фактической проверки по соблюдению работодателем законодательства в части заключения трудового договора, оформления трудовых отношений с работниками (наемными лицами), в том числе теми, которым установлено испытание, проверяется наличие надлежащего оформления трудовых отношений, выясняются вопросы ведения учета работы, выполненной работником, учета расходов на оплату труда, сведения об оплате труда работника. Для выяснения факта надлежащего оформления трудовых отношений с работником, осуществляющим трудовую деятельность, могут использоваться документы, удостоверяющие личность, или другие документы, позволяющие ее идентифицировать (служебное удостоверение, водительское удостоверение, санитарная книжка и т.п.)».

Получается, что хотя налоговому инспектору и предоставлено право проверки соблюдения некоторых норм трудового законодательства, такая проверка должна осуществляться исключительно на основании документов. В п.80.6 ст.80 НКУ ничего не сказано о праве налогового инспектора осуществлять опросы работников и отбирать у них письменные пояснения. Тут следует напомнить, что в соответствии с ч.2 ст.19 Конституции Украины инспектор налоговой службы обязан действовать исключительно на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и законами Украины.

Следовательно, опросы работников налогоплательщика будут законными только в том случае, если мы установим, что право инспектора проводить их предусмотрено НКУ, а также если будет законодательно установлен способ проведения таких опросов.

Между тем, способы налогового контроля установлены в ст.62 НКУ. А сказано в ней следующее: «62.1. Налоговый контроль осуществляется путем:

62.1.1. ведения учета налогоплательщиков;

62.1.2. информационно-аналитического обеспечения деятельности контролирующих органов;

62.1.3. проверок и сверок в соответствии с требованиями настоящего Кодекса, а также проверок соблюдения законодательства, контроль за соблюдением которого возложен на контролирующие органы, в порядке, установленном законами Украины, регулирующими соответствующую сферу правоотношений;

62.1.4. мониторинга контролируемых операций и опроса должностных, уполномоченных лиц и/или работников налогоплательщика в соответствии со статьей 39 настоящего Кодекса».

А ст.20 НКУ, устанавливающая полномочия проверяющих, не содержит такого полномочия, как опрос работников налогоплательщика. Следовательно, такой способ налогового контроля как опрос должностных лиц и работников плательщика налогов возможен только на основании ст.39 НКУ (пп.62.1.4 п.62.1 ст.62 НКУ), которая регулирует правоотношения при трансфертном ценообразовании. Для реализации этих полномочий приказом Минфина от 14.08.2015 г. № 706 был утвержден Порядок опроса уполномоченных, должностных лиц и/или работников плательщика налогов по вопросам трансфертного ценообразования.
В иных случаях у инспектора нет права осуществлять опрос работников налогоплательщика.

Таким образом, действия работников налоговой инспекции абсолютно незаконны, а собранные ими «пояснения» не могут быть использованы для привлечения к ответственности тех же работодателей, поскольку получены с грубым нарушением норм закона.

Мы ознакомились с опросником из ГФС. А о том, с какими «опросниками» будут приходить к работодателям с инспекцией контролеры из Гоструда и ее территориальных органов, нам всем еще предстоит узнать. Пока же нормы утвержденного Порядка № 295 ставят перед нами множество вопросов. Однако все недочеты этого документа можно с успехом использовать против самих же контролеров.


(1)Подробнее см.: Юдин О. «ТРУДовой» ИНСПЕКТОР: всегда ли для него открыта дверь? // Бухгалтерия. — 2017. — № 29. — С.18—22 (прим. ред.).

(2)Конвенция Международной организации труда № 81 1947 года об инспекции труда в промышленности и торговле, ратифицированная Законом Украины от 08.09.2004 г. № 1985-IV «О ратификации Конвенции Международной организации труда № 81 1947 года об инспекции труда в промышленности и торговле» (прим. ред.).

(3)Так, например, если посмотреть на перевод текста документа на русском языке, то там уже не такая устрашающая формулировка, а сказано, что инспекторы могут «задавать вопросы предпринимателю или персоналу предприятия». См.: Консультант-плюс (правовая поддержка): http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_120804/ (прим. авт.).

(4)Закон Украины от 05.04.2007 г. № 877-V «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» (прим. ред.).