Музыка в ресторане: условия правомерного использования

Опубликовано в БУХГАЛТЕРИИ № 34 (1281) от 21 АВГУСТА 2017 года


Авторское право

Марина КОСТЕНКО, адвокат


Использование музыки в заведениях ресторанного хозяйства стало настолько распространенным явлением, что сегодня сложно найти бар, ресторан или кафе, в котором была бы абсолютная тишина.

Но не все знают, что песни и музыкальные клипы являются объектами права интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат третьим лицам, а значит, для их использования необходимо получить у таких лиц разрешение и договориться с ними о вознаграждении.

Определение авторского права и смежных прав

Прежде всего (в музыкальном контексте) следует определить, что такое авторское право, смежные права и что к ним относится.

Авторское право. В соответствии с ч.1 ст.433 ГКУ, ч.1 ст.8 Закона об авторском праве(1) объектами авторского права, в частности, являются: музыкальные произведения с текстом и без текста, аудиовизуальные произведения.

Согласно ст.1 Закона об авторском праве аудиовизуальное произведение определено как произведение, которое фиксируется на определенном материальном носителе в виде серии последовательных кадров (изображений) либо аналоговых или дискретных сигналов, отображающих (кодирующих) движущиеся изображения, и восприятие которого возможно исключительно при помощи того или иного вида экрана. Видами аудиовизуального произведения являются кинофильмы, телефильмы, видеофильмы, диафильмы, слайд-фильмы и т.п.

А объектами права интеллектуальной собственности являются аудиовизуальное произведение и видеограмма.

Видеограмма представляет собой видеозапись на соответствующем материальном носителе исполнения или каких-либо движущихся изображений (со звуковым сопровождением или без него), кроме изображений в виде записи, входящей в аудиовизуальное произведение.

Отличие между аудиовизуальным произведением и видеограммой заключается в том, что создание аудиовизуального произведения является творческим процессом, поскольку состоит из действий по фиксации серии последовательных кадров, которые потом монтируются в один последовательный ряд и съемка которых осуществляется на основании сценария. В то же время при осуществлении только записи (фиксации) любого изображения без творческого вмешательства в процесс съемки, без изменения последовательности изображения такая видеозапись признается видеограммой (видеозапись спектакля, концерта и т.п.).

Таким образом, аудиовизуальное произведение является объектом авторского права, а видеограмма — объектом смежных прав с соответствующим правовым режимом.

При этом в соответствии со ст.10 Закона об авторском праве не являются объектом авторского права произведения народного творчества (фольклор), а значит, на них не распространяется соответствующий охранительный режим.

Авторское право возникает с момента создания произведения и включает в себя следующие имущественные права автора:

  • исключительное право на использование произведения;
  • исключительное право на разрешение или запрет использования произведения другими лицами;
  • право препятствовать неправомерному использованию произведения, в том числе запрещать такое использование.

Кроме того, автор (или другое лицо, имеющее авторское право) вправе требовать выплаты вознаграждения за любое использование произведения.

Срок действия имущественных прав интеллектуальной собственности на произведение истекает через 70 лет, которые отсчитываются с 1 января года, следующего за годом смерти автора либо последнего из соавторов, пережившего других соавторов (ст.446 ГКУ и ст.28 Закона об авторском праве). По истечении срока действия имущественных прав интеллектуальной собственности на произведение оно может свободно и бесплатно использоваться любым лицом, поскольку переходит в общественное достояние.

Смежные права. В соответствии со ст.449 ГКУ, ст.35 Закона об авторском праве объектами смежных прав являются исполнение, фонограммы и видеограммы.

Определение понятия «исполнение» в законодательстве отсутствует, но на основании определения понятия «исполнитель» (ст.1 Закона об авторском праве) можно сделать вывод, что исполнение как результат интеллектуальной, творческой деятельности — это представление произведений посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении либо с помощью технических средств.

Фонограмма — это звукозапись на соответствующем носителе исполнения или каких-либо звуков, кроме звуков в форме записи, входящей в аудиовизуальное произведение.

Субъектами смежных прав являются:

  • исполнители произведений;
  • производители фонограмм и видеограмм;
  • наследники (правопреемники) указанных исполнителей и производителей, а также лица, которым на законных основаниях переданы смежные имущественные права.

Смежное право возникает вследствие факта исполнения произведения, производства фонограммы, производства видеограммы.

Имущественными правами интеллектуальной собственности на объект смежных прав являются:

  • право на использование объекта смежных прав;
  • исключительное право разрешать использование объекта смежных прав;
  • право препятствовать неправомерному использованию объекта смежных прав, в том числе запрещать такое использование;
  • другие имущественные права интеллектуальной собственности, установленные законом.

Статьями 456 ГКУ и ст.44 Закона об авторском праве определены сроки действия таких прав в зависимости от объекта, а именно: срок действия имущественных прав интеллектуальной собственности на исполнение истекает через 50 лет, которые отсчитываются с 1 января года, следующего за годом осуществления первой записи исполнения, а при отсутствии такой записи — с 1 января года, следующего за годом осуществления исполнения. Срок же действия имущественных прав интеллектуальной собственности на фонограмму, видеограмму истекает через 50 лет, которые отсчитываются с 1 января года, следующего за годом ее опубликования, а при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с даты ее производства. Таким образом, объектами права интеллектуальной собственности являются исполнение, фонограммы, видеограммы, музыкальные произведения с текстом и без текста, аудиовизуальные произведения.

Исходя из вышеизложенного можно прийти к выводу, что по общему правилу перед использованием любого объекта авторского права и/или смежных права необходимо предварительно согласовать такое использование с собственником либо уполномоченным им лицом: получить разрешение на использование и согласовать условия оплаты.

Использование объектов авторского права и/или смежных прав

Положениями Закона об авторском праве предусмотрено, что за любое использование произведения автор, а также исполнитель, производитель фонограмм имеют право получить вознаграждение. Частью пятой ст.15 данного Закона определено, что лица, использующие произведения (пользователи), должны выплачивать автору (автору слов, композитору) вознаграждение, и в соответствии со ст.43 этого же законодательного акта такое вознаграждение необходимо выплачивать исполнителю, производителю фонограмм. То есть прежде всего следует выяснить, что же означает понятие «использование».

Из текста ст.1 Закона об авторском праве следует, что субъекты хозяйствования при осуществлении своей деятельности используют объекты авторского права и (или) смежных прав следующими способами:

  • публичное исполнение произведений, исполнений, фонограмм;
  • публичная демонстрация аудиовизуальных произведений, видеограмм;
  • публичный показ произведений.

Публичное исполнение — это «представление с согласия субъектов авторского права и (или) смежных прав произведений, исполнений, фонограмм, передач организаций вещания посредством декламации, игры, пения, танца и другим способом как непосредственно (в живом исполнении), так и при помощи любых устройств и процессов (за исключением передачи в эфир или по кабелям) в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не относящиеся к кругу семьи или близким знакомым этой семьи, независимо от того, присутствуют ли они в одном месте и в одно и то же время или в разных местах и в разное время».

Публичная демонстрация аудиовизуального произведения, видеограммы — это «публичное однократное или многократное представление публике с согласия субъектов авторского права и (или) смежных прав в помещении, в котором могут присутствовать лица, не относящиеся к кругу семьи или близким знакомым этой семьи, аудиовизуального произведения либо зафиксированного в видеограмме исполнения или любых движущихся изображений».

Публичный показ — это «любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения, исполнения, фонограммы, видеограммы, передачи организации вещания с согласия субъектов авторского права и (или) смежных прав непосредственно или на экране при помощи пленки, слайда, телевизионного кадра и т.п. (за исключением передачи в эфир или по кабелям) либо при помощи других устройств или процессов в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не относящиеся к кругу семьи или близким знакомым семьи лица, осуществляющего показ, независимо от того, присутствуют ли они в одном месте и в одно и то же время или в разных местах и в разное время (публичный показ аудиовизуального произведения или видеограммы означает также демонстрацию отдельных кадров аудиовизуального произведения или видеограммы без соблюдения их последовательности)».

Публичное использование объектов авторского права и/или смежных прав должно осуществляться с разрешения правообладателей во всех случаях. Однако есть исключения:

1) Законом об авторском праве предусмотрено, что разрешение не нужно в случае:

  • использования охраняемых произведений (ст.10);
  • свободного использования произведений (ст.21, 22, 23, 25);
  • использования произведений, ставших общественным достоянием (ст.30);
  • свободного использования объектов смежных прав (ч.1 ст.42);
  • использования объектов, срок защиты смежных прав на которые истек (ч.4 ст.44);

2) в ст.43 Закона об авторском праве установлено, что допускается использование объектов смежных прав без разрешения их правообладателей, но с выплатой им вознаграждения, если такие объекты (фонограммы, видеограммы) опубликованы для использования с коммерческой целью. При этом на объекты авторского права указанное правило не распространяется — согласие на их использование должно быть получено в любом случае.

Какое использование является платным

Одним из наиболее важных является вопрос: при каких условиях использование объектов авторского, смежных прав платное?

Главным критерием является публичность исполнения, демонстрации, показа. Публичное использование объектов смежных прав без получения согласия обладателей смежных прав, но с выплатой им вознаграждения разрешается при коммерческом использовании таких объектов (ст.43 Закона об авторском праве).

«Вооружившись» Постановлением № 71(2) посмотрим на публичное исполнение с точки зрения коммерческого использования.

С учетом определений терминов «публичное исполнение», «публичная демонстрация», «публичный показ» в ст.1 Закона об авторском праве публичное исполнение имеет такой определяющий признак, как совершение указанных действий в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, которые не относятся к кругу семьи или близким знакомым этой семьи, независимо от того, присутствуют ли они в одном месте и в одно и то же время или в разных местах и в разное время.

Например, в ресторане пусто, но в нем играет музыка. Собственник заведения полагает, что поскольку нет посетителей, то исполнение не является публичным, а значит, оно не подлежит оплате. Это ошибочное мнение, так как независимо от наличия либо отсутствия клиентов исполнение музыкального произведения будет публичным: музыка играет в часы работы ресторана, куда в любой момент может зайти посетитель. Подчеркиваем: критерием публичного исполнения является не только непосредственное присутствие людей, но и возможность их присутствия.

Коммерческим использованием является исполнение музыки при осуществлении деятельности субъектом хозяйствования, если такая деятельность направлена на получение прибыли. Это может быть как прямое, так и опосредованное использование объектов смежных прав. При определении данного признака довольно часто по ошибке считают, что коммерческим использование является тогда, когда субъект хозяйствования получает непосредственно денежные средства именно за использование музыки в своей деятельности. То есть посетители приходят в заведение именно потому, что в нем звучит музыка (например, ночные клубы, караоке-бары). Но независимо от того, прямо или опосредованно используется музыка, все равно это является коммерческим использованием, ведь музыка играет при осуществлении субъектом хозяйствования деятельности, которая направлена на получение прибыли.

Следует отметить, что в Постановлении № 71 приведен полный перечень лиц, осуществляющих коммерческое использование. В частности, это субъекты хозяйствования — собственники клубов, других игорно-развлекательных заведений, заведений ресторанного бизнеса, кроме находящихся в государственной или коммунальной собственности. Также в этот перечень включены лица, которые на праве хозяйственного ведения владеют, пользуются и распоряжаются либо на правах аренды пользуются вышеуказанными заведениями.

Некоторые интересные нюансы

Довольно часто возникает также вопрос: зависит ли обязанность по получению разрешения и уплате за использование музыки от способа исполнения произведения?

В ст.1 Закона об авторском праве перечислены способы публичного исполнения, в числе которых представление произведений, исполнений, фонограмм, передач организаций вещания как непосредственно (в живом исполнении), так и с помощью любых устройств и процессов (музыкального центра, компьютера и т.п.). Потому не имеет значения, каким образом исполняется произведение: если оно публично используется, то необходимо получить на это разрешение и заплатить.

То же касается и радио, лицензионных дисков, телевизоров, в том числе кабельного или спутникового телевидения — в любом случае использование музыки при этом является публичным. По поводу лицензионных дисков следует отметить, что в соответствии с ч.4 ст.8 Закона № 1587(3) приобретение экземпляра аудиовизуального произведения, фонограммы, маркированного контрольной маркой, не является приобретением прав на публичное исполнение такого произведения, фонограммы. Такой диск рассчитан на частное использование, а контрольная марка на нем удостоверяет лишь тот факт, что он не является поддельным, и никоим образом не предоставляет право на его публичное использование.

На сегодняшний день довольно распространенным развлечением является караоке. Кто хоть раз был в караоке-баре, тот понимает, что принцип работы караоке заключается в воспроизведении фонограмм с одновременной трансляцией на видеоэкране бегущей строки текста песен. Анализируя определения понятий «аудиовизуальное произведение» и «видеограмма», можно сделать вывод, что это либо аудиовизуальное произведение, либо видеограмма. То есть использование его в публичных заведениях подпадает под определение публичного и коммерческого использования, и собственники таких заведений обязаны получить у автора соответствующее разрешение, конечно же, на платной основе.

Зачастую в качестве фонового сопровождения в заведениях ресторанного хозяйства звучит классическая музыка. Как уже было указано выше, после 70 лет со дня смерти автора произведение переходит в общественное достояние, что означает возможность его свободного использования любым лицом. Но это касается лишь авторского права. А есть еще смежные права — если с даты осуществления первой записи исполнения, осуществления исполнения, опубликования, производства не прошло 50 лет, то указанный объект не перешел в общественное достояние. То есть использование лицензионных дисков с классической музыкой означает, что хотя произведение и перешло в общественное достояние, однако смежные права на него могут еще являться действующими, а значит, за такое использование нужно заплатить.

Так, понятие «использование» включает в себя:

  • проигрывание музыки с помощью любых технических носителей любым способом: посредством использования музыкальных центров, магнитофонов, музыкальных автоматов, дисков, радио и т.п.;
  • проигрывание аудиовизуальных произведений и видеограмм путем трансляции музыкальных каналов, записей на любых носителях и т.п.;
  • живое исполнение. При исполнении произведений, использование которых является свободным (которые стали общественным достоянием, фольклор), имеется обязанность по выплате вознаграждения обладателям смежных прав: непосредственным исполнителям (музыкантам). Такой способ не требует дополнительного оформления отношений с третьими лицами.

Вывод

Для правомерного использования объектов авторского и/или смежных прав (исполнение, фонограммы, видеограммы, музыкальные произведения с текстом и без текста, аудиовизуальные произведения) в ресторанах, кафе, барах и публичных «развлекательных» заведениях необходимо получить разрешение автора, обладателя смежных прав (если объект не был им опубликован для использования с коммерческой целью) и выплатить вознаграждение за такое использование. При этом не имеет значения, каким способом и с помощью каких технических средств осуществляется такое публичное использование (в живом исполнении, радио, телевизор т.п.), осуществляется ли проигрывание музыки при фактическом наличии либо отсутствии посетителей в ресторане, является ли такое заведение прибыльным, является ли такое использование основной целью деятельности заведения.

P.S. Продолжение следует.


(1)Закон Украины от 23.12.93 г. № 3792-XII «Об авторском праве и смежных правах» (прим. ред.).

(2)Постановление КМУ от 18.01.2003 г. № 71 «Об утверждении размера, порядка и условий выплаты вознаграждения (роялти) за коммерческое использование опубликованных с коммерческой целью фонограмм, видеограмм, их экземпляров и зафиксированных в них исполнений» (прим. ред.).

(3)Закон Украины от 23.03.2000 г. № 1587-III «О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных» (прим. ред.).