Мораторий на проверки: вроде есть, но его все меньше

Опубликовано в БУХГАЛТЕРИИ № 16 (1263) от 17 АПРЕЛЯ 2017 года


Проверки
Андрей ТАМОШЮНАС, налоговый адвокат


Хорошая новость — мораторий на проверки снова продлен! Плохая новость — по старой доброй традиции список органов, на которые он не распространяется, в этом году еще расширили! Теперь возникает вполне логичный вопрос — а нужен ли вообще такой полумораторий? Попробуем разобраться и увидим, что получится!

История не одного моратория…

Первоначально мораторий на проверки бизнеса был введен в 2014 году Законом № 1622(1) и действовал в период с августа и до конца декабря 2014 года. Под запрет тогда попали любые виды проверок контролирующих органов (за исключением ГФС), кроме как по разрешению Кабмина или заявлению самого предприятия.

В конце 2014 года Верховная Рада продлила данный «общий» мораторий до июня 2015 года. Но под исключения наравне с органами ГФС попали уже и органы Государственной финансовой инспекции. Тогда же, в декабре 2014 года, Верховная Рада «придумала» еще один мораторий — «налоговый». Соответствующие положения были прописаны в п.3 р.II «Заключительные положения» Закона № 71, которым внесены налоговореформационные изменения в НКУ. По общему правилу этот мораторий распространялся только на предприятия с доходом за предыдущий год менее 20 миллионов гривен. Отдельного внимания заслуживает тот факт, что законодательных пробелов, а также случаев, на которые указанный проверочный запрет не распространялся, имело место великое множество. Именно поэтому данный мораторий специалисты зачастую называли «невидимым».

А уже летом 2015 года в полной мере проявилось определенное противоречие между судебной практикой, позицией Минюста и Государственной регуляторной службы о продлении действия «общего» моратория, поскольку в июне истек срок его действия. Но тогда Государственная регуляторная служба успокоила общественность, разъяснив, что действие «налогового моратория» распространяется, по сути, на проверки всех контролирующих органов.

Таким образом, считалось, что до окончания 2016 года действовал мораторий на все виды проверок контролирующих органов, в том числе и ГФС, который распространялся на предприятия с доходом не более 20 миллионов гривен.

Что мы имеем сейчас

Конец 2016 года ознаменовался принятием сразу трех законодательных актов по вопросам установления моратория на проверочную деятельность контролирующих органов. Это Закон № 1726, Закон № 1728 и Закон № 1797. И поэтому прежде всего стоит отметить странность самой логики наших законотворцев, которые то ли для упрощения, то ли наоборот для того чтобы всех в очередной раз запутать да посильнее, решили не ограничиваться одним законом при «упорядочивании» проверочных аспектов. И это при том, что все три документа по своим объемным характеристикам далеки от топовой категории. «Потрясает» и качественная сторона принятых нововведений. Впрочем, как и всегда.

В первую очередь отметим то, что мораторий снова начинает «раздваиваться». Так, Законом № 1728 предусматривается четкое разделение ограничений по надзорным мероприятиям «общих» контролирующих органов и проверок органами ГФС. Указанным законодательным актом предложены следующие нововведения относительно «общих» контролирующих мероприятий: плановые проверки — запрещены вовсе, внеплановые — разрешены только в определенных случаях. Так, согласно ст.3 Закона № 1728 внеплановые контрольные мероприятия возможны:

  • по заявлению самого предприятия;
  • по решению суда;
  • в случае наступления аварии или смерти пострадавшего в результате деятельности предприятия;
  • по обоснованному заявлению физического лица о нарушении его прав (по согласованию с Государственной регуляторной службой).

При первом прочтении все выглядит оптимистично, но, как известно, дьявол кроется в деталях. Здесь и начинаются проверочные «фокусы».

И прежде всего стоит отметить тот удивительный факт, что перечень контролирующих органов, на которых мораторий вообще не распространяется, на самом то деле теперь существенно расширен. К таковым относятся следующие «счастливчики»:

  • Национальная комиссия, осуществляющая государственное регулирование в сферах энергетики и коммунальных услуг;
  • Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку;
  • Государственная служба Украины по вопросам безопасности пищевых продуктов и защиты потребителей;
  • Государственная фискальная служба и ее территориальные органы;
  • Государственная аудиторская служба Украины и ее территориальные органы;
  • Государственная служба экспортного контроля;
  • Государственная инспекция ядерного регулирования Украины и ее территориальные органы;
  • Государственная служба Украины по вопросам труда и ее территориальные органы;
  • Государственная авиационная служба Украины;
  • органы Государственной архитектурно-строительной инспекции Украины;
  • Министерство экологии и природных ресурсов;
  • Национальный совет Украины по вопросам телевидения и радиовещания;
  • Национальный банк Украины;
  • Антимонопольный комитет Украины.

Очевидно, что самые, можно сказать, «опасные» органы (и прежде всего это ГФС, Гоструда, АМКУ) как раз и выведены законодателем из-под «проверочного» запрета. Это означает, что все они будут осуществлять надзорные мероприятия без каких-либо ограничений в общем порядке. А учитывая, что многие из них имели значительный период простоя, то существенная часть бизнеса уже успела ощутить на себе все прелести «контролирующего» энтузиазма начиная с 1 января 2017 года.

Однако и в этом случае наши законотворцы предоставили субъектам предпринимательства пищу для размышлений в части спасительной оптимизации. Так, к примеру, если буквально читать норму с перечнем «освобожденных» органов (ст.6 Закона № 1728), то можно прийти к логичному выводу, что на территориальные органы такое освобождение распространяется только в четырех случаях из четырнадцати, а именно: в отношении ГФС, Государственной аудиторской службы Украины, Государственной инспекции ядерного регулирования Украины и Гоструда. Все остальные, как говорится, не вошли в число избранных.

Внеплановые исключения

Как свидетельствует практика, самыми ходовыми основаниями для инициирования контролерами (причем если не большинства, то значительной части государственных органов) внеплановых проверок являются обращения граждан, чьи права были нарушены. При этом примечательно то, что зачастую местом «обитания» таких жалобщиков являются либо территории, неподконтрольные Украине, либо сопредельное государство, либо иное зарубежье. Хочется верить, что это всего лишь совпадение, а не массовые фабрикации поводов для прихода «в гости». Наверное, именно для минимизации таких случаев и предусмотрена новая процедура санкционирования данных проверок Государственной регуляторной службой.

Так, в ст.3 Закона № 1728 закреплено, что внеплановое мероприятие государственного надзора (контроля) на основании обоснованного обращения физического лица о нарушении субъектом хозяйствования его законных прав проводится органом государственного надзора (контроля) по согласованию с Государственной регуляторной службой. А для согласования орган государственного надзора (контроля) представляет Государственной регуляторной службе копию соответствующего обращения физического лица и обоснование необходимости проведения проверки. Государственная регуляторная служба рассматривает представленные документы и в течение пяти рабочих дней со дня их поступления предоставляет либо согласование, либо мотивированный отказ в его предоставлении. Помимо этого, Государственная регуляторная служба обязана к началу проведения органами государственного надзора (контроля) мероприятий государственного надзора (контроля) обнародовать на своем официальном веб-сайте согласование на проведение таких мероприятий (ст.4 Закона № 1728). А проведение внепланового мероприятия государственного надзора (контроля) без обнародования согласования Государственной регуляторной службы запрещается. Однако следует отметить, что для принятия соответствующего решения на рассмотрение ГРС предоставляется только копия самой жалобы и аргументация необходимости проверки (в свободной форме). И данное обстоятельство обоснованно вызывает сомнения в эффективности такого мероприятия.

По идее, позитивным моментом должно быть отсутствие в перечне оснований для инициирования внеплановых надзорных мероприятий ссылки на возможность их проведения согласно требованиям УПКУ. Однако такая возможность сохранилась на основании решения суда, чем органы следствия не брезгуют пользоваться. И нужно отметить, что следственные судьи в большинстве своем «с пониманием» относятся к их просьбам. Поэтому в такого рода случаях стоит помнить о следующих особенностях УПКУ.

Во-первых, положения процессуального закона не содержат норм, регламентирующих возможность обращения следователя с ходатайствами о назначении внеплановой проверки, отсутствуют порядок рассмотрения таких ходатайств, объем доказывания, критерии, по которым следственный судья должен определять достаточность оснований для предоставления разрешения на проведение проверки. И тут автор рекомендует ознакомиться с определением Апелляционного суда Одесской области от 17.02.2017 г. по делу № 522/20851/16-к, 1-кс/522/21932/16(2).

Во-вторых, даже само проведение проверки в рамках УПКУ невозможно, поскольку не предусмотрено этим законодательным актом в качестве способа сбора доказательств.

Что же делать в случаях, если к вам уже пришли контролеры с соответствующим определением суда?

Прежде всего стоит рассмотреть вариант с недопуском к проведению проверки (на основании указанных выше аспектов) и обжаловать приказ/решение о назначении такой проверки. Также стоит оспорить само решение суда о назначении проверки в апелляционном порядке (руководствуясь принципом доступа к правосудию). В этом случае интересная аргументация приведена в определении Апелляционного суда Одесской области от 17.02.2017 г. по делу № 11-сс/785/231/17.

Кроме того, постарайтесь оперативно уточнить, «живо» ли уголовное производство, в рамках которого назначена проверка: фактическое проведение проверки на основании определения следственного судьи уже после закрытия уголовного производства — незаконно (см. определение Днепропетровского апелляционного административного суда от 20.12.2016 г. по делу № 804/4378/16).

Раздолье для фискалов

Пожалуй, самым ожидаемым событием в 2017 году должно было стать продление моратория на проверки органов ГФС. Ведь не зря в течение практически всего 2016 года на всех деловых уровнях шли горячие баталии относительно острой нуждаемости бизнеса в такого рода шагах. Однако результат получился в какой-то степени загадочным. Речь идет о ребусах в Законе № 1728.

Так, согласно ст.7 Закона № 1728 первое предложение абз.1 п.3 р.II «Заключительные положения» Закона № 71 изложено в следующей редакции: «Установить, что в 2015 и 2016 годах проверки предприятий, учреждений и организаций, физических лиц — предпринимателей с объемом дохода до 20 миллионов гривен за предыдущий календарный год Государственной фискальной службой Украины и ее территориальными органами, Государственной финансовой инспекцией и ее территориальными органами осуществляются исключительно с разрешения Кабинета Министров Украины, по заявке субъекта хозяйствования о его проверке, согласно решению суда или требованиям Уголовного процессуального кодекса Украины».

Все вроде бы ничего, да и норма выписана красиво, если не считать, что в Закон № 1728, который вступил в силу с начала 2017 года и нормы которого должны работать до 31 декабря 2017 года, практически слово в слово была скопирована норма «старого» моратория из Закона № 71 с устаревшим для 2017 года периодом (2015—2016 годы).

Кроме того, в сети Интернет получила широкое распространение информация о предоставлении вновь созданным предприятиям, доход которых не превышает 3 миллионов гривен, моратория на налоговые проверки в течение трех лет. Однако, если внимательно проанализировать положения Закона № 1797, который вносит изменения в НКУ в целях улучшения инвестиционного климата в Украине и разрабатывался в рамках ключевых реформ, призванных обеспечить постоянный экономический рост и создать благоприятные условия для развития бизнеса в Украине, то несложно прийти к выводу об отсутствии хоть какого-либо намека на подобные проверочные освобождения.

«Трудовые» пробелы

Еще в 2016 году Кабмин начал активно коммуницировать информацию о необходимости «борьбы с выплатой зарплат в конвертах». Во многом именно в связи с этим была воплощена в жизнь инициатива по ужесточению санкций за нарушения в сфере трудового законодательства (в том числе за использование неоформленного труда, выплату неучтенных доходов). Расширен был и состав субъектов, уполномоченных на осуществление контроля «трудовых» вопросов. Теперь к таковым относятся Гоструда, органы ГФС и органы местного самоуправления.

Однако, при внимательном анализе положений профильного Закона № 1728, Закона о госнадзоре и изменений, внесенных Законом № 1774(3) в Закон о местном самоуправлении, можно прийти к несколько неожиданным, но достаточно позитивным выводам. Так, с 01.01.2017 г. органы местного самоуправления получили полномочия на проведение проверок в сфере контроля за соблюдением законодательства о труде и занятости населения(4) (ч.3 ст.18 Закона о местном самоуправлении).

В силу ст.1 Закона о госнадзоре деятельность органов местного самоуправления по выявлению и предотвращению нарушений требований законодательства субъектами хозяйствования подпадает под определение «государственного надзора (контроля)». В свою очередь, ст.1 Закона № 1728 установлено, что мораторий касается мер государственного надзора (контроля). Напомним, что плановые мероприятия запрещены полностью (ст.2 Закона № 1728), а внеплановые — за исключением четырех случаев, предусмотренных ст.3 Закона № 1728. При этом никаких оговорок относительно того, что мораторий не касается проверок органов местного самоуправления, действующее законодательство не содержит. К тому же до настоящего времени Кабмином так и не утвержден порядок проведения таких проверок, не определен статус проверяющих как инспекторов труда и не решен вопрос о праве наложения штрафов за нарушение норм трудового законодательства.

Учитывая то, что проверки соблюдения требований трудового законодательства сейчас в особом «почете», такие немногочисленные, но полезные подсказки — как глоток свежего воздуха.

АТОшные ис(ПРИ)ключения

Справедливости ради стоит отметить, что кусочек настоящего моратория налогоплательщики все же дождались. Хотя и с ним не все так уж хорошо.

Так, с одной стороны, действительно Законом № 1726 на период проведения антитеррористической операции запрещается проведение проверок органами ГФС субъектов хозяйствования, осуществляющих деятельность в населенных пунктах, на территории которых органы государственной власти временно не осуществляют свои полномочия, и в населенных пунктах, расположенных на линии столкновения (п.5 р. II «Заключительные и переходные положения» Закона).

Запрет на проведение плановых и внеплановых проверок субъектов хозяйствования (в том числе проведение проверок органами ГФС) распространяется также на субъектов хозяйствования, которые осуществили государственную регистрацию изменения местонахождения с территории проведения антитеррористической операции на территорию, подконтрольную Украине, и которые утратили первичную документацию об осуществлении ими хозяйственной деятельности на территории и в период проведения антитеррористической операции (п.6 р.II «Заключительные и переходные положения» Закона).

При этом согласно пп.38.11 п.38 подразд.10 разд. ХХ «Переходные положения» НКУ временно, до завершения проведения антитеррористической операции, к налогоплательщикам, которые осуществляли хозяйственную деятельность на временно оккупированной территории и/или территории населенных пунктов, расположенных на линии столкновения, и не могут предъявить первичные документы, на основании которых осуществляется учет доходов, расходов и других показателей, связанных с определением объектов налогообложения и/или налоговых обязательств, в качестве исключения из положений п.44.3 и п.44.5 ст.44 НКУ применяются специальные правила для подтверждения данных, определенных в налоговой отчетности.

После представления в контролирующий орган уведомления о невозможности вывоза/утере первичных документов до завершения антитеррористической операции вводится мораторий на проведение любых проверок в отношении указанных в уведомлении налоговых (отчетных) периодов.

Указанные в данном пункте положения применяются к налогоплательщикам, которые по состоянию на 1 декабря 2016 года сменили свой налоговый адрес с временно оккупированной территории и/или территории населенных пунктов, расположенных на линии столкновения, на другую территорию Украины.

Очевидным видится тот факт, что органы ГФС и без моратория не смогли бы реализовать свои полномочия на территориях, на которых органы государственной власти временно не осуществляют свои полномочия. Однако некоторые непонимания замыслов наших законотворцев вызывает даже не это, а несколько очевидных противоречий в приведенных законодательных актах.

Так, во-первых, п.5 р.II «Заключительные и переходные положения» Закона № 1726 не предусматривается в качестве обязательного условия действия моратория перерегистрация на другую территорию Украины. А, во-вторых, такая перерегистрация в силу положений НКУ должна быть произведена по состоянию на 1 декабря 2016 года. Аналогичного требования п.6 р.II «Заключительные и переходные положения» Закона № 1726 не содержит.

Некоторым подспорьем видится запрет на проведение проверок в отношении тех предприятий и предпринимателей, которые перерегистрировались на подконтрольную территорию, поскольку касается он всех государственных органов. Однако действующее законодательство (к примеру, Закон о госнадзоре, НКУ) предусматривает и другие формы государственного контроля (в частности, ревизии, осмотры, обследования, встречные сверки и т.д.), которые не подпадают под действие указанного моратория. И в этом видится достаточно серьезный риск.


(1)Закон Украины от 31.07.2014 г. № 1622-VII «О внесении изменений в Закон Украины «О Государственном бюджете Украины на 2014 год» (прим. ред.).

(2)Опубликовано на с.64—65 данного номера (прим. ред.).

(3)Закон Украины от 06.12.2016 г. № 1774-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины» (прим. ред.).

(4)Подробнее см. на с.47—48 данного номера (прим. ред.).